사단법인 한국토지공법학회

인터넷서비스의 규제역차별 개선에 관한 연구

土地公法硏究 第68輯

토지공법연구 제68집 2015년 2월

Korea Public Land Law Association

Public Land Law Review

Vol. 68, February, 2015

인터넷서비스의 규제역차별 개선에 관한 연구*

* 본 논문은 2015년 2월3일에 ‘구글세 논쟁과 인터넷 주권의 미래’라는 주제로 개최된 국회의원 홍지만 의원실 토론회에서 필자가 발표한 내용을 수정, 보완한 것입니다.

Study on Inequality regulation of the Internet service

김 현 경 (서울과학기술대학교 조교수, 법학박사)

Kim, Hyun-Kyung / Seoul National University of Science and Technology

Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 인터넷 공간과 주권국가

Ⅲ. 규제원리와 규제형평성

Ⅳ. 인터넷서비스 규제 쟁점과 규제역차별의 개선

Ⅴ. 결 론

국문초록

인터넷서비스에 있어서 규제형평성 문제는 국내외사업자 간의 동일서비스 동일규제의 문제와 관련된다. 최근 인터넷 서비스 제공에 있어서 국내외 규제차별로 인한 문제가 지속적으로 제기되어 왔다. 인터넷상에서의 규제는 단순히 규제의 적용에 있어서 사업자간 불공정 문제에 한정되지 않고 국가의 규제 관할권 확보와 관련된다. 국가의 관할권은 결국 국가가 인터넷 공간에서 주권을 행사할 수 있는가의 문제와 연계된다. 또한 일부 연구결과에 의하면 인터넷의 영향으로 인해 국내문제에 대하여 외국의 개입이나 간섭을 배제할 수 있는 국가주권의 힘이 빠른 속도로 잠식되고 있다고 한다. 따라서 이 논문에서는 인터넷 공간에서의 국가주권이 가지는 의미에 대하여 검토한 후 국가주권에 근거한 규제의 집행으로서 규제형평성원리가 국내외사업자에게 공정하게 구현될 수 있는 방안을 모색해 보았다.

주권개념은 각 국가들의 독립성과 자주성을 전제로 한 국가 간 관계 규율의 한계로서의 기능을 가지고 있는 바 국제관계의 근본적 골격이 되어왔기 때문에, 인터넷 공간에서의 주권개념의 전면적인 포기나 변경은 비현실적이다. 따라서 국가주권의 개념이 인터넷 공간에서 여전히 존재한다고 볼 수 있으며 다만 국가주권이 작동되는 방식이 영토기반의 주권실현 방식과 다를 수 있을 뿐이다. 즉 인터넷 공간의 국민 역시 국가주권에 의한 국가운영으로부터 완전히 자유로울 수 없는 존재이며, 인터넷 공간이라고 해서 국가주권이 배제될 수 없다. 다만 세계 모든 국가는 서로 고유한 법체계와 문화를 가지고 있으며 이를 형성해 온, 정치·사회·경제적 배경이 각각 다르므로 인터넷 공간에서 전 세계적으로 통일된 규제를 만든다는 것은 현실적으로 불가능하다. 결국 인터넷 규제의 국제적 합의의 실패는 국가 간에 논쟁과 갈등을 일으킬 수 있다. 이러한 갈등 속에서 우리의 국가주권을 얼마만큼 지켜낼 수 있는가 하는 문제는 독립국가로서의 위상과 국민적 자부심에 영향을 미칠 수 있는 만큼 민감하면서도 중요할 수밖에 없다. 인터넷 공간은 여전히 한 국가의 주권이 미치는 영역이며 이러한 주권의 실현으로서 규제형성 및 집행과 관련된 관할권이 인정된다. 따라서 인터넷 활동이 자국 영토 이외의 지역에서 물리적 실체를 가지고 있는 사업자에 의해 제공된 경우라 할지라도 국내에서 발생한 불법적 결과와 견련성 있는 경우 효과적인 규제의 집행을 위해 그들에 대한 규제관할권이 인정되게 된다. 이러한 규제는 마땅히 ‘동일범주 동일대우의 원칙’, ‘분배기준 조절의 원칙’ 등의 규제형평원리가 적용되어야 한다. 즉 차별 없이 규제 집행력이 담보되어야 공정경쟁을 통한 수범자의 자발적 규범준수를 기대할 수 있으며 규제의 일관성을 구현할 수 있다. 그러나 최근 인터넷 공간의 특성에 기반하여 규제를 우회 또는 회피함으로서 주권에 기반 한 국가규제의 무력화가 시도되고 있다. 또한 인터넷 비스니스에 있어서 “동일범주 동일대우의 원칙”이라는 규제형평성이 국내외 사업자 간에 지켜지지 않고 있으며 규제의 품질저하 및 불평등 규제로 인한 규제비용 또한 과다하게 소요되고 있는 실정이다. 따라서 인터넷상의 주권에 기반 한 규제형평성을 구현하기 위해서는 우선, 규제영향분석 시 역차별가능성 요소를 명확히 반영할 필요가 있으며, 사전에 인터넷상의 불합리한 규제를 억제하고 사실상의 규제개선 역할을 수행할 수 있도록 ‘인터넷 규제 거버넌스’가 확립될 필요가 있다. 또한 국외에서 국내의 이용자에게 제공된 온라인 서비스가 국내에서 반드시 지켜야 하는 가치와 관련된 경우 즉 국가주권의 실현을 위해 필요한 경우 온라인상의 국가관할권이 인정됨을 명확히 함으로서 인터넷 공간에서의 규제형평성 실현을 위핸 국가의 의지를 천명할 필요가 있다.

Abstract

Recently, regulatory discrimination between domestic and foreign Internet service providers have been consistently raised. Regulation on the Internet is associated with securing regulatory jurisdiction of the state. The jurisdiction of the state is ultimately linked to the issue of whether the state can exercise its sovereignty in the cyberspace. This paper, after reviewing about the meanings of sovereignty in the cyberspace, tried to look for ways that equitable enforcement of regulations can be implemented fairly to domestic and foreign companies based on the principle of sovereignty.

Since the concept of sovereignty has a function as the limit of the relationship between countries governed by assuming the independence and autonomy of each country, sweeping waiver or modification of the concept of sovereignty in the cyberspace is unrealistic. Therefore, the concept of state sovereignty is still present in the cyberspace. However, the manner in which state sovereignty is working can be modified in the cyberspace.  In other words, the people of the cyberspace can not be completely free from the country also operated by state  sovereignty, and state sovereignty can not be ruled out in the cyberspace. But all over the world, each country has a unique legal system and culture, having formed each different political, social and economic backgrounds, so the unified regulation on the cyberspace around the world, is not feasible.

Eventually, the failure of the international consensus on Internet regulations can lead to disputes and conflicts between nations. In this conflicts, whether we are able to observe state sovereignty is a sensitive and important issue. because it may affect the phase and national pride as an independent state. The cyberspace is still the area on the sovereignty of a country, as the realization of such a sovereign, jurisdiction regarding making and enforcing regulation about cyberspace  is recognized. Therefore, even if the business activity in the cyberspace is provided by the foreign operators, if it is connected to the illegal results occurred in domestic, regulatory jurisdiction over them is to be recognized for the effective enforcement of regulation. Equity in regulatory implementation shall be applied. That regulation is to be enforced without discrimination, the process can expect the voluntary compliance with the regulation through the fair competition, and it is possible to implement the consistency of regulation. However, in recent years, based on the characteristics of the cyberspace, bypassing or avoiding regulation has occurred. Also in the Internet business "the principle of the same category, the same treatment" of regulatory equity has not been kept between domestic and international carriers, and due to the regulation deterioration and unequal regulation, regulatory costs are also being used excessively.

So I would like to propose three measures to implement regulatory equity based on state sovereignty over the cyberspace. First, in implementing the regulatory impact analysis, reverse discrimination factor between domestic and foreign operators need to be clearly reflected. Also in order to perform role to prevent unreasonable regulations on the Internet in advance and to substantially improve the regulation, Internet regulation governance system needs to be established. Also, if we have universal validity of the regulations and restrictions, it is necessary for domestic and international service providers to abide by such regulations without discrimination. Even if there is not the regulation in abroad, it has been recognized as a national law regulating because of its universal rationality, government enforcement of such regulations shall be strong.

(주제어)  규제 형평성(Equity in Regulatory Policy Implementation), 규제영향분석(Regulatory Impact Analysis), 인터넷주권(Sovereignty in the cyberspace), 인터넷 규제(Internet Regulation), 역외적용(Extraterritorial Application)

Ⅰ. 문제의 소재

2014년 수사기관에 제공된 다음과 카카오톡의 이용자 정보가 모두 35만 7천 건이 넘는 것으로 나타났다. 다음카카오에 대한 검찰의 압수수색 영장 요청 건수는 카카오의 경우 지난 2012년 811건에서 지난해에는 3천864건으로 4.7배 증가했으며 다음은 지난 2012년 1천 363건이 지난해 4천 772건으로 3.5배 늘었다. ‘2014 네이버 개인정보보호 리포트’에 의하면 네이버 역시 2012년 요청받은 압수수색영장은 1천 487건에 불과했으나 2014년 총 9천342건의 압수수색영장을 요청받아 이 중 8천188건을 처리했다고 밝혔다. 반면 2014년 1월부터 6월까지 대한민국 정부가 구글에 요청한 사용자데이터는 416건 이다.

2014 다음카카오 투명성 보고서(http://privacy.daumkakao.com/transparence/report/request(2015.1.25 확인). 본 보고서에 따르면 지난해 통신 사실 확인자료, 압수수색 영장으로 제공된 이용자 계정(카카오 제외), 통신제한조치 등으로 수사기관이 가져간 다음과 카톡의 이용자 정보는 총 35만7,631건이다. 여기에는 이용자의 이름이나 거주지 주소, 주민등록번호 등을 비롯해 특정 ID의 접속시간이나 접속한 서비스·IP주소 등이 포함된다.

http://event.dn.naver.net/naver/event/privacy/NAVER_PrivacyReport_2014.pdf. 이러나 증가원인으로는 네이버가 2012년 10월부터 통신자료(사용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호, 아이디 및 가입‧해지일) 제공을 중단하자 해당 정보를 얻기 위해 수사기관이 압수수색영장을 남발했기 때문이라는 해석이 있다.

한편 최근 저작권 관련 소송에서 한국음악저작권협회(이하 “음저협”이라 한다)는 네이버와 다음에 대하여는 과거 저작권 침해 부분에 대하여 상당 규모의 금액을 보상하도록 요구한 반면, 유튜브에 대하여는 국내 포털사와는 달리 과거 저작권 침해에 대한 보상은 논의하지 않기로 협의하였다. 국내 두 포털을 상대로 저작권 침해 방조와 그로 인한 피해 보상이라는 명목으로 각각 수십억 원의 민형사 소송을 진행해온 음저협이 같은 사안에 있어서 유튜브에 대하여는 전향적인 자세를 보인 것이다.

포털업체는 과거 저작권 침해에 대해 보상금을 지급했다는 선례를 남기는 것을 꺼려 보상금이란 표현을 피하고 있지만, 음저협 쪽은 “음악저작권에 대한 과거 침해분과 미래 사용분을 고려해서 두 포털로부터 미니멈 개런티를 받았다”고 밝혔다. (정부 이어 음악저작권단체도 국내업체 ‘역차별’, 한겨레, 2010.4.19.)

만약 국내 사업자와 같은 방식으로 국외사업자에 대하여도 동일하게 엄정한 법 집행을 하였다면 위와 같은 사례가 나올 수 있을까? 결국 법의 집행력 미흡으로 인해 국내 업체가 불리한 차별을 받은 것이라 하지 않을 수 없다. 이처럼 규제 및 법집행의 형평성 不在는 결국 실제 비즈니스와 관련된 각종 계약과 매출에 있어서의 불이익으로 직결되며, 특히 국내사업자에 대한 규제 불평등은 국내 산업의 사기저하 및 국익상실로 이어질 수 있다. 기존의 규제형평성 문제가 대기업에 대한 중소기업의 규제완화를 통해 규제합리화를 도모하고자 하였다면 인터넷서비스에 있어서의 규제형평성은 국내외사업자 간의 동일서비스 동일규제의 문제로 귀결된다고 할 수 있다. 한편 인터넷이 제공하는 가상공간에 의해 발생하는 현상이 전통적인 정치제도 나아가 주권개념 자체에 대하여도 위협적이라고 인식되고 있다. 즉 일부 연구결과에 의하면 인터넷이 미치는 영향으로 인해 국내문제에 대하여 외국의 개입이나 간섭을 배제할 수 있는 국가주권의 힘이 빠른 속도로 잠식되고 있다고 한다. 따라서 이하에서는 인터넷 공간에서의 국가주권이 가지는 의미에 대하여 검토한  후 국가주권에 근거한 규제의 집행으로서 규제형평성원리가 국내외사업자에게 공정하게 구현될 수 있는 방안을 모색해 보고자 한다.

음저협은 2010년 4월 방통위는 유튜브를 운영하고 있는 구글코리아가 유튜브 운영에 개입하지 않기 때문에 유튜브를 국내법에 적용받지 않는 해외 사이트로 인정한다고 결정했다.

Henry H. Perritt Jr., "The Internet as a threat to sovereignty? Thoughts on the  Internet's role in strengthening national and global governance", Indiana Journal of Global Legal Studies: Vol. 5: Iss. 2, Article 4., 1998, pp. 423-442.

Ⅱ. 인터넷 공간과 주권국가

1. 인터넷 공간에서의 주권의 개념과 의의

(1) 주권의 개념과 의의

왕권을 벗어나 국민이 국가의 주권자임을 선언한 근대 입헌주의국가 이후, 국민은 국가권력의 정당성의 원천으로서 인정되어 왔다. 주권은 영토를 기반으로 하는 국민국가를 단위로 하여 절대성과 항구성을 특질로 하는 권력으로 이해되고 있다. 즉 고대나 중세의 국가와는 구별되는 입헌적 주권국가로서 근대적 의미의 국민국가를 개념적 전제로 하는 것이다.

허 영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 2010, 224면.

이성환, 국민국가의 변천과 헌법의 과제, 법학논총, 제10호, 1998, 281면-282면.

주권에 관한 논의가 매우 혼란스럽게 전개되고는 있지만, 대외적 독립성과 대내적 최고성을 주권개념의 핵심적 징표로 인정하는 것은 대체로 일치하고 있다. 여기서 대내적 최고성이란 한 국가 내에서 국가의사를 전반적이고 최종적으로 결정할 힘을 의미하며, 대외적 독립성이란 국가의 의사를 결정하는 경우에 외세의 영향력으로부터 자유로워야 한다는 것을 의미한다. 그러나 국가가 외부로부터의 강제적 압력을 배제하지 못한다면 대내적 문제에 대해서도 외적 간섭을 수용할 수밖에 없으며, 일정한 영역에 대한 배타적 주권을 대외적으로 주장하기 위해서는 내부의 이질적인 세력을 배척할 수 있어야 하므로 양자는 서로 다른 개념이 아니라 상호 밀접하게 연계된다.

주권의 개념과 본질에 관한 논의는 완전히 통일되어 있지 않다. 주권의 개념과 본질을 둘러싼 다양한 논의에 대하여는 Hermann Heller/김효전 역, 주권론(Ⅰ), 동아법학, 제29호, 2001; Hermann Heller/김효전 역, 주권론(Ⅱ), 동아법학, 제32호, 2003 참조.

김명재, 헌법상의 국민주권의 개념, 공법학연구, 제7권 제1호, 2006, 86-87면.

김종서, 한미FTA와 민주주의, 민주법학, 제32호, 2006, 113면.

주권은 어떤 공동체이건 권력이 미치는 일정한 공동체를 배경으로 하는 것이어야 하고 그 공동체 내에서의 지배력 또는 통치권능이 인정되는 권위일 수 있어야 한다. 이러한 권위는 본질적으로 해당 공동체를 규율하고 지배할 수 있는 정당성 원리로서의 권원적 힘이 어디에서 비롯되는 것인가라는 문제를 해결하여야 한다. 근대입헌주의 국가에서는 모든 통치권력의 행사를 이념적으로 국민의 의사에 귀착시킬 수 있으므로 이러한 힘은 결국 국민으로부터 비롯된다고 할 수 있다.

주권의 개념과 주권이론의 변천에 관하여는 ‘박경철, 보댕, 홉스, 루소의 주권이론과 주권론, 강원법학 제23권(2006. 12), 73-102면’ 참조.

(2) 인터넷과 주권

인터넷이 주권에 미치는 영향에 대하여는 국가주권을 해체하는데 기여한다는 견해와 이를 부정하는 견해가 있다. 우선 국가주권의 해체에 기여한다는 견해에 의하면 국내문제에 대한 외부의 간섭을 배제할 수 있는 국가의 권력인 주권은 경계를 알지 못하는 인터넷의 영향으로 매우 빠른 속도로 침식되고 있다고 한다. 인터넷은 경제, 인권, 환경 등을 주제로 활동하는 국제기구나 국제적 비정부기구의 역할증대 등과 같이 주권에 위협을 주는 요소들과 합세하여 주권을 해체한다는 것이다.

Walter B. Wriston, Bits, Bytes, and Diplomacy, Foreign Affairs, Vol.76 No.5, 1997, 174면～175면.

이를 부정하는 견해는 인터넷이 국내적 차원에서 법의 지배를 강화하기 위한 수단으로 이용될 수 있는 것과 마찬가지로 세계적 차원에서도 주권을 침식하는 것이 아니라 오히려 주권의 가치를 증대시킬 수 있는 가능성을 가진다고 주장하기도 한다. 또한 인터넷 공간 자체는 주권의 가치를 떨어뜨리거나 더욱 확고히 하는 것이 아니며, 단지 중립적인 성격을 가지는 것으로 보아야 한다는 견해도 있다.

Henry H. Perritt, The Internet as a Threat to Sovereignty?, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.5 No.2, 1998, 423면.

Georgios Zekos, Internet or Electronic Technology, The Journal of Information, Law and Technology, Issue3, 1999.

최근 세계화의 현상들은 국민국가의 위상에 변화를 초래하는 요인이 되고 있으며, 이에 전통적인 주권이론에 바탕을 둔 국가의 독립적 존속가능성에 대해서까지 의문이 제기되고 있다. 국경과 일치하는 것으로 이해되던 국가권력의 외적인 경계가 세계화에 따라 점차 융통성 있게 변화하고 있는 상황에서는 영토를 기반으로 한 근대국가의 형성에 중심적 역할을 수행했던 주권개념이 그 실질적인 전제조건을 상실한 것으로 파악될 수 있기 때문이다. 이러한 세계화에 인터넷이 매우 중요한 역할을 하고 있다. 인터넷은 경제에 대한 법적규제, 도덕적․이념적 가치의 보호, 국가적 동질성의 확보 등과 같은 국가의 전통적 기능에 위협이 되고 있지만, 이는 곧 그만큼 국가 간의 경제적 상호의존성과 적합한 규제를 위한 협력의 필요성을 증대시키는 결과를 가져온다는 점에서 세계화의 주요한 동력이 된다.

Dieter Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, Baden-Baden: Nomos, 1994, 9면.

홍석한, 세계화에 따른 주권의 변화에 관한 헌법적 고찰, 公法學硏究 第10卷 第2號, 2009, 193면.

2. 인터넷 공간에서의 규제와 주권

(1) 인터넷 공간의 규제

사이버공간과 그 속에서 일어나는 사람들의 행위는 어떻게 규제되는 것인가에 대한 논의가 사이버공간의 규제이론이다. 사이버공간은 법이라는 국가적인 규제가 개입할 수 없는, 또한 개입해서도 안 되는 공간이라는 극단적인 자유주의 입장과, 사이버공간에 대해 현실공간과 마찬가지로 충분한 규제를 할 수 있다는 극단적 비차별주의, 또한 사이버공간은 현실공간과 구별되는 특수한 규제적 성격을 가지며 그 특성을 잘 반영하는 규제구조를 연구하고 정립해야 한다는 차별적 규제주의 등이다.

‘극단적 자유주의’를 주장하는 자들은 현실공간의 시공의 한계를 뛰어넘는 사이버공간은 관할권이라는 한계를 가지고 있는 현실 법규의 중요성을 심각하게 감소시킬 것이라고 주장하면서 사이버공간이 본질적으로 현실의 법에 대한 이탈을 초래한다고 주장하였다. 이들은 사이버공간의 분산적이고 무형적인 본성으로 인하여, 사이버공간의 다수 시민들의 동의를 바탕으로 자생적으로 발생한 것만이 유일한 규제양식이며 정부의 개입시도가 부질없는 노력으로 전락하게 될 것이라고 주장하였다. 이러한 견해에 의할 경우 영토기반의 국가주권은 사이버공간에서 무력화 된다.

David Johnson & David Post, “Law and Borders - The Rise of Law in Cyberspace”, 48 Stanford Law Review 1367, 1996, 참조.

‘극단적 비차별주의’는 사이버공간이 기존의 법질서에 자극을 주는 측면이 있지만, 대부분 기존의 법질서가 가지고 있던 논제들이 크게 부각되는 것이지 새로운 변화를 만들어 내는 것은 아니기 때문에 사이버공간의 독립에 대한 거부는 두말할 나위도 없고, 사이버법이라는 독자적이고 개별적인 개념의 형성이 필요 없다는 것이다. 즉 사이버공간의 문제로 주로 논의되었던 법적 논제들을 기존 법질서로서 포괄할 수 있음을 강조한다. 따라서 이러한 견해에 의할 경우 영토기반의 국가주권에 의한 규제는 당연히 차별 없이 사이버 공간에 적용되어야 하며 현실적으로 양자 간에 차이가 없다고 한다.

‘차별적 규제주의’는 사이버공간의 특성을 인정하긴 하지만, 사이버공간의 무정부상태가 반드시 사이버공간의 본질적 요청이 아님을 인정한다. 또한 현실공간의 법이 아무런 차별 없이 사이버공간에 적용된다고 주장하는 것도 아니다. 즉 사이버공간의 특성에 대하여 인식할 필요가 있으며, 사이버공간의 규제에 대하여 새로운 인식과 접근이 요청된다는 것이다.

Rolf H. Weber, Regulatory Models for the Online World, (Schulthess Juristische Medien AG, 2002), S. 29f.

‘극단적 자유주의’는 사이버 무정부주의(cyber anarchism)라고 표현되는 등 다각도에 있어서 비판을 받는다. 네타넬(Netanel)은 극단적 자유주의는 자유민주주의를 실현하기 위한 수단인 대의민주주의 및 대의민주주의를 통한 입법에 대하여 과소평가하고, 사이버공간의 자유 또한 자유민주주의 헌법질서 하에서 인정되고 보장되는 가치이므로 국가의 개입을 거부함으로써 달성되는 것이 아니라, 상위규범(metanorms)의 강제와 국가의 보장을 통해서 달성될 수 있다고 한다. 뿐만 아니라 극단적 자유주의자들이 강조하는 개인의 의사결정에 기초한 자유롭고 합리적인 의사결정과 규범형성 역시 현실공간에서와 마찬가지로 다수나 자본에 의한 왜곡 또는 변질에 노출되어 있다는 것이다. 국가의 개입을 배제한 극단적 자유주의는 시장의 실패를 가져오는 문제들, 사회적 불평등, 소수에 대한 억압과 같은 부정적인 요인들에 더 취약할 수밖에 없다는 것이다. 그리고 극단적 자유주의는 자유민주주의 정부의 분배기능을 지나치게 과소평가하고 있다고 지적한다. 사이버공간에서도 의사소통의 기회나 과정, 심지어 사이버공간에 접속하는 데에 있어서 실제로 불평등, 이른바 정보격차가 존재한다. 정보격차를 해소하고 불평등을 완화하려는 정부의 개입이 없다면, 사이버공간의 자기지배는 귀족민주주의에 불과하다고 비판한다. 극단적 자유주의는 이러한 다방면의 강력한 비판을 받고, 초기의 자유주의 주장자들도 최소한의 영역에서 국가의 개입을 인정하는 방향으로 자신의 견해를 수정하였고, 전체적으로 국가의 공식적인 규제, 즉 법에 의한 규제를 포괄하면서 사이버공간의 특성에 맞는 규제구조를 탐구하는 차별적 규제주의로 논의의 방향이 전환되었다. 현재 사이버공간에 대한 국가의 개입을 부정하는 극단적 자유주의를 주장하는 이론은 찾아보기는 어렵다. 결국 인터넷 공간의 고유성만을 주장하며 그러한 공간에서는 국가주권이 미치지 못한다는 극단적 자유주의는 더 이상 주장되지 않으며, 인터넷 공간의 특수성을 인정하지 못하는, 영토 기반의 국가주권 개념이 그대로 적용될 수밖에 없는 ‘극단적 비차별주의’ 역시 온라인 공간에서의 자국법 전면적용의 한계를 극복할 수 없다. 주권개념은 각 국가들의 독립성과 자주성을 전제로 한 국가 간 관계 규율의 한계로서의 기능을 가지고 있는 바 국제관계의 근본적 골격이 되어왔기 때문에, 인터넷 공간에서의 주권개념의 전면적인 포기나 변경은 비현실적이다. 따라서 국가주권의 개념이 인터넷 공간에서 여전히 존재한다고 볼 수 있으며 다만 국가주권이 작동되는 방식이 영토기반의 주권실현 방식과 다를 수 있을 뿐이다.

Jack L. Goldsmith, “Against Cyberanarchy”, 65 University of Chicago Law Review 1199, (1998). 사이버 무정부주의(cyber anarchism)라는 용어는 골드스미스 교수가 극단적 자유주의를 비판하는 이 논문을 발표한 이후에 광범위하게 사용되었다.

Neil Weinstock Netanel, “Cyberspace Self-Governance: A Skeptical View from Liberal Democratic Theory”, 88 California Law Review 395, (2000), pp. 405-406.

Id., pp. 443-446.

Id., pp. 462-465.

David Post, “Law and Borders - The Rise of Law in Cyberspace”, 48 Stanford Law Review 1367, 1996.

Rolf H. Weber, Regulatory Models for the Online World, (Schulthess Juristische Medien AG, 2002), S. 28f.

근대 입헌국가 이래로 국가권력은 국가의 중심운영세력으로서 법치주의 원리에 입각한 수행기관으로 국가를 운영해 왔다. 따라서 일정한 헌법현실을 규율하기 위한 법적인 틀을 도입할 때 국가권력은 당해 법적 틀에 관련될 다양한 이해관계자들의 서로 다른 이해를 수렴하고 조정하여 헌정질서의 균형을 유지하는 것이 가장 중요한 헌법적 소명이다. 그리고 이러한 국가권력의 소명은 인터넷 공간의 구성원들에게도 다른 것은 아니어서, 각 국가들은 시민들의 기본적인 권리와 인권들이 현실세계에서 보호되는 것과 마찬가지로 인터넷상에서도 보호받고 보장될 것을 요구받는다. 즉 인터넷 공간의 국민 역시 국가주권에 의한 국가운영으로부터 완전히 자유로울 수 없는 존재이며, 인터넷 공간이라고 해서 국가주권이 배제될 수 없다.

Kenneth Anderson, Book Review: Squaring the Circle? Reconciling Sovereignty and Global Governance through Global Government Network, 118 Harvard Law Review 1255,1257(2005); Anne-Marie Slaughter, A NEW WORLD ORDER, Princeton/Oxford(2004), p.14.

(2) 인터넷 공간에서의 국가주권과 규제

결국 주권과 인터넷공간의 규제와 관련된 핵심문제는 ‘인터넷 공간에서 주권에 기반 한 국가관할권이 미치는가’ 라고 할 수 있다.

영토는 국가임을 나타내는 우선적 기준이고 국제사회 참여에 있어서 필수불가결한 선결요건이 된다. 다른 국가가 국경을 넘어서 자국영토 내에 들어오거나 국경을 넘어가는 정보의 전달과 자신의 영토 내에서 개인이 자국의 기준에 합치되지 않는 정보를 사용하는 것을 규제할 수 있는 권한을 갖는다는 것이 ‘현실주의적 주권개념’이다. 이러한 주권개념은 규제를 위한 관할권을 주장함에 있어서 영토 원칙(the territoriality principle)과 효과원칙(the effects principle)을 근거로 한다. 즉 인터넷을 통해서 유해한 정보가 자국 영토 내에 전파되는 것을 방지할 수 있는 국가의 권한이 인정된다. 또한 자국 내에서 발생한 불법적 결과의 원인이 되는 인터넷 활동이 자국 영토 이외의 지역에서의 인터넷 이용자나 서비스 제공자에 의한 경우일 때, 불법적 결과와 견련성 있다면 효과적인 해결을 위해 그들에 대한 규제관할권을 주장하는 것이다.

Paul R. Viotti & Mark V. Kauppi, INTERNATIONAL RELATIONS THEORY: REALISM, PLURALISM, GLOBALISM(2d ed. 1993) pp. 723-724.

조소영, 인터넷 주권과 통제에 관한 연구, 公法學硏究 第12卷 第4號, 363-364면.

Stephan Wilske & Teresa Schiller, International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet?, 50 Fed. Comm. L.J. 117, 1997, pp.129-142.

한편 국가는 그 자체의 의지를 갖는 것이 아니라 각 구성원들의 다양한 이해관계를 대변하는 역할을 수행하는 대표기관이며 주권을 이러한 대의 또는 대표의 개념으로 분석하는 것이 ‘대의주의적 주권개념’이다. 이러한 견해에 의할 경우 인터넷 공간에서의 특정한 활동들이 국민을 대표하는 주권국가의 기능을 저해하고, 국민들의 의지에 유해한 내용을 전파하는 경우라면 국민의 대표로서의 주권국가는 그러한 문제점들을 당연히 앞장서서 규제할 수 있다. 다만 주권국가가 대표해야 하는 국민의 일반의지가 전제되어야 한다. 이러한 전제 없이 온라인상에서 뿐만 아니라 오프라인 상에서도 어떠한 규제도 행사할 수 없다.

Paul R. Viotti & Mark V. Kauppi, INTERNATIONAL RELATIONS THEORY: REALISM, PLURALISM, GLOBALISM(2d ed. 1993), pp.230-231.

진정한 주권국가가 되기 위해서는 국민들의 일반의지를 대표해야 하므로 대의주의적 주권 개념 하에서는 “오직 인권과 민주주의 대표원칙을 존중하는 국가만이 합법적인 국가인 것이고 이러한 국가만이 그 국민을 대표할 수 있는 권한으로서의 주권을 부여받는다”고 함으로써 그들의 주권국가를 정의하고 있다. Roxanne Lynn Doty, SOVEREIGNTY AND THE NATION: CONSTRUCTING THE BOUNDARIES OF NATIONAL IDENTITY(Thomas J. Biersteker & Cynthia Weber eds.,1996) pp. 121-122.

결국 주권개념에 의거할 때 인터넷 공간에서도 규제와 관련된 관할권이 인정된다. 그러나 국가주권에 기초한 관할권-입법, 사법, 행정적 관할권-의 영역에서 국가들은 독자적인 법체계를 가지고 있으며 이를 통하여 자국의 안보, 경제, 사회문화적 가치를 지키고, 인터넷의 위협적 효과 및 인터넷에 의한 부가가치 생산에도 대처하고 있다. 즉 국가들은 국가주권에 기초하여 국제법상 정당한 관할권을 가지는 한도 내에서 독자적 법체계를 구축하고 있다. 그 결과 한 국가에서는 적법한 활동이 동시에 유효한 관할권을 가진 다른 국가에서는 위법할 수가 있는 것이다. 따라서 인터넷 공간에서 관할권에 근거한 갈등상태를 극복하는 방안은 인터넷 규제법을 조화시켜 가급적 법률충돌이 발생하지 않도록 하거나 분쟁시에 우선적 재판관할권을 부여하는 조약을 체결하는 것이다. 그러나 인터넷 공간의 문제는 대부분 인터넷 공간에서 끝나지 않는다. 명예훼손, 음란물, 공정경쟁 등 인터넷 공간의 갈등은 결국 각 나라의 사회문화 뿐만 아니라 실물경제에 영향을 미치며 그 결과는 현실공간에서 드러나게 된다. 세계 모든 국가는 서로 고유한 법체계와 문화를 가지고 있으며 이를 형성해 온, 정치·사회·경제적 배경이 각각 다르므로 인터넷 공간에서 전 세계적으로 통일된 규제를 만든다는 것은 현실적으로 불가능하다. 결국 인터넷 규제의 국제적 합의의 실패는 국가 간에 논쟁과 갈등을 일으킬 수 있다. 이러한 갈등 속에서 우리의 국가주권을 얼마만큼 지켜낼 수 있는가 하는 문제는 독립국가로서의 위상과 국민적 자부심에 영향을 미칠 수 있는 만큼 민감하면서도 중요할 수밖에 없다.

Henkin et al, International Law: Cases and Materials, St.Paul:West Publishing, 1993 3rd ed, Ch12; 김대순, 국제법론, 삼영사, 2001, 제9장.

Ⅲ. 규제원리와 규제형평성

1. 규제의 의의

(1) 규제의 개념

우리나라 실정법상으로도 행정규제에 관한 개념정의가 이루어져 있다. 「행정규제 기본법」상 "행정규제"란 국가나 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민(국내법을 적용받는 외국인을 포함한다)의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등이나 조례·규칙에 규정되는 사항을 말한다(제2조제1호). 이 법은 행정규제를 행정목적 실현을 위한 행정주체의 국민에 대한 권리제한 및 의무부과, 즉 공익의 달성을 위하여 개인의 권리나 자유를 의식적으로 제한하는 이른바 침해적 행정작용으로 보고 있다. 그러나 행정규제의 태양과 방식은 다양하기 때문에 사실상의 강제력이 수반되는 행정지도나 간접적인 경제조정행위 등을 통한 행정규제는 이 법의 적용대상에서 제외된다는 문제가 있다. 그리고 「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」상 "행정규제"란 국가, 지방자치단체 또는 법령에 따라 행정권한을 행사하거나 행정권한을 위임 또는 위탁받은 법인·단체 또는 개인이 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 기업활동에 직접적 또는 간접적으로 개입하는 것을 말한다(제2조제2호). 또한 경제협력개발기구(OECD)의 2002년 규제관련 보고서는 규제와 규범을 구별하면서 “규제란 정부가 정책수단으로 기업과 국민으로 하여금 준수하도록 요구하는 다양한 형태의 법령·조례·규칙들의 총체를 말한다”고 정의하고 있다.

행정규제기본법 시행령에서는 규제의 범위를 구체적으로 규정하고 있다. “① 일정한 요건과 기준을 정해 놓고 행정기관이 국민으로부터 신청을 받아 처리하는 행정처분 또는 이와 유사한 사항, ② 행정의무의 이행을 확보하기 위하여 행정기관이 행하는 행정처분 또는 감독에 관한 사항, ③ 일정한 작위 또는 부작위 의무를 부과하는 사항, ④ 기타 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정행위(사실행위를 포함)에 관한 사항”(제2조제1항).

김성수, 개별행정법, 법문사, 2004, 194쪽; 홍준형, “행정규제기본법의 내용과 문제점(상)”「고시연구」1997. 9. 73면.

이상희, “인허가 규제의 네거티브 전환과 입법정책론”「2011년 한국공법학자대회 법치주의와 민주주의」발표논문(2011. 4. 22, 한국공법학회·국민권익위원회), 69면 참조.

한편 학자에 따라서 정부규제를 ”바람직한 경제사회 질서의 구현을 위해 정부가 시장에 개입하여 기업과 개인의 행위를 제약하는 것“이라고 하여 정부규제의 중심내용을 행위제한으로 파악하기도 한다. 또한 규제개념을 “행정주체가 사적활동에 대하여 공익이라는 목적달성을 위하여 개입하는 것”을 의미하는 것으로 넓게 파악하는 견해도 있다.

최병선, 정부규제론, 법문사, 1994, 18면.

이원우, 「경제규제법론」, 홍문사, 2010. 3, 11-12면.

이처럼 ‘규제’의 개념에는 결국 ‘규제주체’와 ‘규제목적’, ‘규제대상’ 및 ‘규제행위’가 내포되어 있다고 할 수 있다. 규제주체는 정부 즉 행정법상 행정주체에 해당하며, 규제목적은 세부적으로는 완수하려는 정책(행정목적)에 따라 다를 수 있으나 결국 공익이라는 목적으로 귀결될 것이다. 규제대상은 국민 또는 기업 등의 사적활동이며, 규제행위는 이러한 사적활동에 행정주체가 개입함으로서 이루어지게 된다. 개입의 내용은 각 규제내용에 따라 다르겠지만 주로 권리는 제한하거나 의무를 부과하는 형태로 이루어지게 된다. 즉 ‘규제’라 함은 “행정주체가 사적활동에 대하여 공익상 필요한 행정목적 실현을 위해 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 방식으로 개입하는 것”을 의미하는 것이라고 할 수 있다.

(2) 규제의 본질

이러한 규제의 본질은 통상 ‘경쟁’에 대응·충돌관계에 있는 것으로 전제하고 논의를 전개하는 경우가 많다. ‘시장’과 ‘정부’를 대비시키면서 ‘시장’은 ‘경쟁’을 통해 ‘효율’을 추구하고, ‘정부’는 ‘규제’를 통해 ‘공익’을 추구한다는 것이다. 정부의 명령에 의해 경쟁을 대체하는 것을 규제의 본질로 파악하여 규제와 경쟁을 대립되는 개념으로 이해하는 입장이다. 이러한 견해에 의하면 정부규제를 철폐하고 시장기능에 의해 자원배분 내지 의사결정이 이루어지는 시스템을 선호하는 일명 “시장주의자”들과 이와는 반대로 시장기능을 불신하고 시장은 기업, 자본가, 부유층의 이익을 위한 것으로 파악하여 시장기능을 억제하고 시장에 대한 통제와 규제의 필요성을 강조하는 “규제주의자”, 또는 이들 두 입장과는 달리 규제와 경쟁을 선택이 아니라 조화의 문제로 인식하는 입장 등이 있게 된다. ‘규제’와 ‘경쟁’은 대립적 관계가 아니라 양자가 조화되어야 하는 관계로 보는 것이 규제의 궁극적 목적인 공익에 부합한다. 시장경쟁이 왜곡되어 효율적 자원배분에 실패할 수 있으며 이러한 경우 규제는 공익에 부합하는 방향으로 작동될 수 있고 이러한 규제는 시장과 대립이 아니라 조화되는 개념이다. 다음으로 ‘규제’의 본질을 ‘자유’와의 관계 속에서 탐구하는 경우가 있다. 이러한 경우 일반적으로 규제는 자유를 억압하며 규제완화는 자유를 회복시키는 것으로 파악하는 경향이 있으나 이러한 관념은 옳지 않다. 피규제자인 국민의 자유를 제한하는 것이 아니라 국민 간 충돌하는 자유들 사이의 조정을 통해 공공의 이익을 최대화하는 작용으로 보는 것이 타당하다. 이렇게 볼 때 규제의 본질은 규범적 계기로서의 공익추구와 사실적 계기로서 사익추구의 측면을 모두 가지고 있다는 견해는 경청할 만하다고 생각된다. 그러나 규제는 공익이라는 규범적 계기에 의해 만들어지는 것이며 다만 이러한 공익적 계기를 사인이 자신의 이익을 위해 활용하려는 이익집단활동에 의해 왜곡될 수 있으나 이는 역관계인 규제완화에서도 마찬가지이다. 따라서 공익추구 결과 나타날 수 있는 사익의 추구는 그것이 규제의 주된 효과라기보다는 반사적 효과로서 나타나는 것이며 공익의 주된 본질은 “공공의 이익, 즉 공익”의 추구라고 하는 것이 타당하다.

이원우, 규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색, 저스티스 통권 제106호, 한국법학원, 358면.

Alfred E. Kahn, 1 The Economics of Regulation : Principles and Institutions 20(1970), 이원우, 전게논문 재인용.

이원우, 「경제규제법론」, 홍문사, 2010. 3. 360-362면.

이원우, 행정법상 정부규제의 본질, 육사논문집 제38집, 1990.6.,131-162면.

拙稿, ICT규제원칙에 기반한 온라인서비스 비대칭규제의 개선방안에 관한 연구, 성균관법학 제26권제3호(2014.09), 490-491면.

2. 규제원리와 규제 집행에 있어서의 형평성

(1) 규제원리

규제와 관련된 일련의 행위, 즉 규제의 생성, 집행, 점검, 폐지에 이르는 규제 전 과정에 있어서 일관된 원리가 존재할 필요가 있다. 행정규제기본법에서는 규제법정주의, 명확성의 원칙과 함께 규제의 기본원칙으로 1) 국민의 자유와 창의 존중원칙, 2) 본질적 내용 침해금지의 원칙, 3) 실효성의 원칙, 4) 비례의 원칙을 규정하고 있다. 혹자는 행정규제의 원리를 법치주의 확립을 위한 일반원칙과 현대적 규제원리로 나누어서 전자에 대하여는 1)법적안정성 보장을 위한 예측가능성과 명확성의 원리, 2)법률유보의 원리, 3)비례원칙(과잉금지의 원칙) 4)일관성과 통일성, 5)투명성의 원칙 6)자기책임의 원칙을, 후자로는 1)정보전달합리화의 원리(리스크관리에서 리스크커뮤니케이션으로) 2) 효율성 및 최적화 원리(비용편익분석), 3)규제개별화의 원리(맞춤형 규제), 4)전문성과 신뢰성의 원리, 5)소비자보호수준의 제고, 6)규제의 세계화를 제안하고 있다. 한편 규제개혁의 기준이 되는 규제의 필요성이나 규제의 적절성은 단순히 경제적․정치적 이유에 근거하는 사실상의 판단기준에 의해 결정되는 것이 아니라 우리 사회구성원의 정치적 합의의 요체를 이루는 헌법원리에 근거하여 평가되어야 한다면서 규제개혁은 자유민주주의와 자유시장경제원칙을 포함하여 법치주의, 민주주의, 보충성의 원리 등의 실현을 통한 사회적 합리성의 추구를 그 궁극적 목적으로 삼아야 한다는 견해도 규제 설정 시 고려하여야 할 것이다.

이원우, 규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색, 저스티스 통권 제106호, 한국법학원, 377-382면.

김재광, 규제와 법제개선 그리고 경제적 효과 - 규제품질 제고를 위한 규제 개선방안 -, 법제처·한국입법정책학회 공동세미나, 2012.6.1., 12-13면.

(2) 규제형평성

규제의 일반원칙들이 대부분 규제의 생성과 관련하여 지켜져야 한다면, 규제의 집행과 관련하여서는 집행대상자에 대한 차별 금지의 원칙, 어떻게 집행될지 수범자가 예측할 수 있는 집행예측성 원칙 등이 담보되어야 그러한 집행이 국민에게 명확히 인식되고 준수될 것이다. 이것이 바로 규제형평성의 문제이다. 사실 규제 자체가 특정 집단에 대한 비용을 발생시키고 특정 집단에 이익을 가져다준다는 측면에서 볼 때 형평성의 문제가 태생적으로 내재되어 있다. 규제를 포함한 정부개입의 근거 자체가 시장실패에 따른 효율성을 보완하는 측면도 있지만, 주로 시장 기제를 통해 달성할 수 없는 형평성의 고려에서 출발한다는 점을 고려한다면 이는 당연한 부분일 것이다,

형평성은 그 어원에서 동등(equality), 일치(conformity), 균형(symmetry), 공평(fairness)을 의미하는 라틴어 aequitas에서 유래하였으며, 그 어원의 전개과정에서 볼 수 있는 것처럼 “규칙들의 기계적인 적용과는 다른 공평성에 따른 정의(justice)”를 의미한다(임의영, 사회적 형평성의 정의론적 논거 모색: R. Dworkin의 자원평등론을 중심으로. ｢행정논총｣,45(3), 2007, 1-21면).

Wolf, Charles Jr., Markets or Governments: Choosing Between Imperfect Alternatives. The MIT Press. 1988.

전통적인 정부 규제에서의 형평성은 사회적 형평성에 입각한 결과적 평등을 강조한 측면이 크다. 실제로 대부분의 규제가 형평성 기준에 따라 구성되고 있으며, 전력이나 통신, 에너지, 상수도 등 각종 공공서비스와 관련한 규제의 내용을 살펴보면 가격이나 소비 규모에 대한 규제를 통해 서비스 공급자와 소비자 간의, 혹은 소비자 내에서도 집단 유형에 따른 자원 배분의 결과적 측면을 강조하고 있다. 그러나 극단적으로 불공평한 상황이 아닌 한 형평성 기준의 충족여부를 판단하는 것은 상당히 어려운 작업이다. 이러한 모호함 속에서 실질적 결과적 형평을 달성하고자 하는 노력은 자칫 개인의 자발적인 능력 발휘의 기회를 저해하고 사회 전체적인 발전에 저해요인으로 작용하게 될 위험이 있다. 또한 다양한 이해관계집단의 정치적 역학관계 속에서 가치배분의 결과가 달라지고 치열한 이해관계 다툼의 결과를 형평성의 달성이라는 수사(rhetoric)로서 포장하게 될 가능성도 있다. 따라서 최근에는 분배의 결과를 강조하는 전통적인 형평성 기준의 고려와 함께, 분배의 원칙과 절차를 강조하는 형평성 논의가 강조되고 있다. 정부의 정책적 개입을 통한 자원의 분배 결과보다는 분배가 이루어지는 과정에서 얼마나 형평성의 원칙과 절차가 반영되었는지를 주목하는 것이다.

사회적 형평성에 대한 개념은 이미 잘 알려진 것과 같이 Rawls(1971)의 정의론에 이론적 기초를 두고 있다. ‘원초적 입장(original position)’과 ‘무지의 베일(veil of ignorance)’이라는 두 가지 개념을 통해 Rawls는 평등주의적 가치관을 중심으로 공정성의 정의를 주장하였고 이는 사회적형평의 주요한 이론적 배경으로 작용하였다. 그리고 이러한 정의론적 논거에 바탕을 둔 사회적 형평성의 개념은 공리주의적 입장에서 강조되는 사회 전체 후생의 극대화가 아닌 개별 구성원들의 후생 수준의 제고를 통한 사회 정의의 실현이라는 측면에서 접근되고 있다. 이민호, 규제개혁을 위한 형평성 기준의제고 방안: 중소기업규제영향평가, 한시적 규제유예, 규제형평위원회의사례를 중심으로, 한국행정학보 제44권 제3호, 2010, 263면.

최병선, ｢정부규제론: 규제와 규제완화의 정치경제｣. 법문사. 1993, 627면.

이민호, 규제개혁을 위한 형평성 기준의제고 방안: 중소기업규제영향평가, 한시적 규제유예, 규제형평위원회의사례를 중심으로, 한국행정학보 제44권 제3호, 2010, 264면.

임의영, 사회적 형평성의 정의론적 논거 모색: R. Dworkin의 자원평등론을 중심으로. ｢행정논총｣, 45(3), 2007, 1-21.면.

즉 공공 정책의 논의에 있어 형평성의 개념은 본질적 가치로서 공익(public interest)이나 공공성(publicness)의 가치와 비교할 때, 하나의 절차적 가치로서 이해되어야 할 것이다. 이러한 맥락에서 분배의 기준을 적용하는 데 있어 정책의 형평성과 관련한 두 가지 원칙을 제시할 수 있다. 첫째는 ‘동일범주 동일대우의 원칙’이다. 이는 동일한 범주의 대상을 동일하게 대우하는 것과 함께 동일하지 않은 것들에 대해서는 차등의 가능성을 의미하는 부분이다. 둘째는 ‘분배기준 조절의 원칙’이다. 분배의 기준은 상황에 적합하게 선택되거나 조합되어야 한다는 원칙이다. 예컨대, 동일한 수준의 과실을 범했다하더라도 과실의 이유가 서로 상이할 수 있기 때문에 모든 대상에 대해 기계적으로 동일한 책임을 물을 수는 없다는 것이다. 이러한 논리를 통해 우리는 규제정책과 관련한 또 다른 측면의 형평성 개념을 고려할 수 있으며, 이는 앞서 규제의 본질적 내용이나 자원 배분의 결과가 아닌 과정적이고 절차적 측면에 대한 부분일 것이다. 전통적인 규제정책과정에서 형평성 기준의 적용이 규제의 도입을 통한 적극적인 방식으로 분류한다면, 최근의 규제개혁과정에서 형평성 기준의 적용은 규제 도입의 자제나 완화를 통한 소극적 방식으로 차별화될 수 있을 것이다.

임의영, 행정이념의 이해. 이민호･윤수재･채종헌(편). ｢한국의 행정이념과 실용행정｣. 한국행정연구원, 공공성과 행정이념 연구총서(2). 2010.

이민호, 규제개혁을 위한 형평성 기준의제고 방안: 중소기업규제영향평가, 한시적 규제유예, 규제형평위원회의사례를 중심으로, 한국행정학보 제44권 제3호, 266면.

3. 인터넷 공간과 규제형평성

인터넷을 매체로 한 사이버 공간의 당사자는 이용자뿐만 아니라 인터넷 서비스 제공자와 같은 중개자들(intermediaries)이 존재한다. 이들은 서비스 제공에 있어서 기술적 조정자로서 사이버 공간의 규율형성과 운영에 지대한 영향력을 가질 수밖에 없다. 한편 이들은 전통적인 국가역할과 운영론에서 전혀 다루어지지 않았던 존재들이었다. 그럼에도 불구하고 인터넷 공간에서 이들이 차지하게 된 영향력으로 인해 이들을 어떻게 정의하고 자리매김해야 하는가가 매우 중요한 현안이 되고 있다.

Warren B. Chik, Custpmary internet-ionial law: Creating a body of customary law for cyberspace, 26 Computer Law & Security Review 3, 7(2010).

조소영, 인터넷 주권과 통제에 관한 연구, 公法學硏究 第12卷 第4號, 2011, 356면.

우선 이들은 인터넷 공간의 규제구조 속에서 볼 때 대부분은 규제를 준수하여야 하는 규제의 수범자에 해당된다. 뿐만 아니라 주권국가에서는 국민의 일반의지를 대의하는 것이 주권이고 결국 국민을 대표하여 의회가 규제형성의 역할을 하게 된다. 인터넷서비스 제공자는 이와 같은 규제형성구조 속에서 국민으로서 주권의 일반의지를 구성하는 간접적 규범형성의 주체이기도 하다.

인터넷 서비스는 가상공간이라고 하는 네트워크에서 이루어지지만 그 네트워크를 운영하고 서비스를 제공하거나 이용하는 인간은 반드시 물리적 공간에 기반을 두고 실재하는 것이다. 그러므로 인터넷 서비스와 달리 제공자나 이용자는 전통적인 주권의 지배를 받는 존재이고 제공자나 이용자가 어느 국가권력의 지배에 놓여있는가에 따라서 인터넷 서비스에도 그 주권이 그대로 적용되어야 한다고 볼 수 있다. 즉 인터넷 공간은 여전히 한 국가의 주권이 미치는 영역이며 이러한 주권의 실현으로서 규제형성 및 집행과 관련된 관할권이 인정된다. 따라서 인터넷 활동이 자국 영토 이외의 지역에서 물리적 실체를 가지고 있는 사업자에 의해 제공된 경우라 할지라도 국내에서 발생한 불법적 결과와 견련성 있는 경우 효과적인 규제의 집행을 위해 그들에 대한 규제관할권이 인정되게 된다. 이러한 규제는 마땅히 ‘동일범주 동일대우의 원칙’, ‘분배기준 조절의 원칙’ 등의 규제형평원리가 적용되어야 한다. 즉 차별 없이 규제 집행력이 담보되어야 공정경쟁을 통한 수범자의 자발적 규범준수를 기대할 수 있으며 규제의 일관성을 구현할 수 있다.

오병철, 클라우드 컴퓨팅에서의 사법관할권, IT와 法연구 제7집, 2013. 2, 75면.

Ⅳ. 인터넷서비스 규제 쟁점과 규제역차별의 개선

1. 인터넷서비스 규제 쟁점

(1) 주권에 기반 한 국가규제의 무력화

법률상 규제는 주권에 기반 한 입법관할에 근거하여 제정, 시행되는 것이다. 따라서 국가주권의 실현원리로서 입법·사법·집행관할이 모두 지켜져야 한다. 그러나 온라인서비스의 기반이 되는 인터넷 자체는 네트워크의 일부가 손실되거나 통제되더라도 정보의 유통과 의사소통이 가능하도록 설계되어 있기 때문에 네트워크의 일부 영역에서 아무리 강한 통제력을 발휘하여도 전 세계적으로 구성되어있는 인터넷의 모든 정보를 통제할 수 없으며, 통제되는 영역에서도 얼마든지 우회하여 정보를 주고받을 수 있다. 즉 인위적으로 제한을 가하는 프로그램이나 기술을 투여하지 않은 순수 인터넷 환경에서 디지털 정보는 통신규약을 지키는 한 아무런 제한 없이 유통된다. 따라서 국경 없는 서비스가 가능하므로 영토 기반의 규제를 무력화 시킬 수 있다.

Dan Burk, “Virtual Exit in the Global Information Economy”, 73 Chicago-Kent Law Review  943, 1998, pp. 961-972.

가장 대표적이 사례가 국내 이용자가 해외 서비스로 이전하는 `사이버 망명'이라고 할 수 있다. 최근의 일례로 2014년 9월 검찰의 사이버 검열 강화 방침에 따라 카카오톡 등 국내 모바일 메신저 이용자가 해외 메신저 프로그램으로 서비스를 대거 이동하는 사태가 발생한 바 있다. 검찰의 발표 직후 1주일 만에 서버를 외국에 둔 독일 모바일 메신저 서비스인 텔레그램의 국내 이용자 수가 2만 명에서 25만 명으로 급증했고 당시 앱 스토어 무료 앱 순위에서 1위를 차지하기도 하였다. 또한 지난 2007년 인터넷 실명제 도입 직후와 2009년 검찰의 PD수첩 작가 메일 공개직후 해외 사이트로, 해외 전자메일 계정으로 국내 이용자들의 이동이 있었던 것도 결국 인터넷상에서의 국가규제 회피사례라고 할 수 있다.

<연합시론> `사이버망명' 안이하게 볼일 아니다(연합뉴스, 2014.10.06)

또 다른 사례로 규제회피를 위해 사업자가 국외로 서버룰 이전하거나 국외 서비스를 이용하는 경우이다. 웹하드 등록제 시행 후 상당부분의 국내사업자가 이를 피하기 위해 해외로 서버를 이전하였으며, ‘제한적 본인확인제’를 회피하기 위해 국내 온라인게임 및 포털사들이 글로벌 SNS를 인증 플랫폼으로 활용하면서 국내 실명인증시스템을 우회하였다. ‘블로터닷넷(bloster.net)’은 하루 방문자가  10만 명을 넘어 제한적 본인확인제 대상이 되자 게시판을 아예 없애고 기사 아래 트위터나 미투데이 등의 SNS서비스를 이용한 소셜 댓글을 달 수 있도록 조치하는 등 규제 회피가 일어났다.

연합뉴스 2011.5.30.

한겨레, 2010.7.26

(2) 국내사업자에 대한 규제형평성 상실

세계경제체제에서 인터넷서비스와 관련된 시장은 국경을 넘어서고 있으며, 그에 따라 국제적 협상 내지 제안에 따른 통일적 규제정책 수립이 중요하다. 물론 국내의 특수한 사회문화적 환경을 고려해야 하지만 그러한 고려가 국제적 흐름에 역행하거나 우리기업에 특별히 과도한 불이익을 초래해서는 아니 된다. 이러한 경우 그 효과는 온라인상의 추상적 효과에 그치지 않고 직접적으로 해당 비즈니스의 매출이나 영업이익에 영향을 미치게 된다. 이러한 규제는 결국 각 국가의 비즈니스 전략에도 영향을 미치며 국가 간 경쟁에 중요한 요소로 작용하게 된다. 즉 내용에 있어서 형평성을 상실한 규제는 외국 기업에 적용하기 어려워서 국내 기업에 대한 역차별로 이어지고 결과적으로 국내 인터넷 산업 경쟁력이 약화될 위험이 발생하게 된다. 따라서 인터넷 비즈니스 영역에서는 무엇보다도 국제적 규제형평성 존중의 원리가 지켜져야 한다.

졸고, ICT규제원칙에 기반한 온라인서비스 비대칭규제의 개선방안에 관한 연구,  성균관법학 제26권제3호(2014,09), 487-488면.

그러나 이미 국내에서의 규제형평성은 요원한 듯하다. 최근 “음란물” 규제만 보더라도 ‘네이버’나 ‘다음’ 등 국내사업자는 국내법에 따라 엄격한 가이드 및 규제를 받고 있지만 구글은 해외에 서버를 두고 있는 해외사업자로 국내법의 규제를 받지 않기 때문이다. 반면 해외 다른 나라들은 정부가 나서서 구글의 음란물 검색 차단에 적극 나서고 있다. 심지어 영국에서는 데이비드 캐머런 총리까지 구글의 음란물 검색 차단을 요구하면서 만약 검색차단 약속이 지켜지지 않을 경우 입법을 통해서라도 이를 관철시키겠다는 강력한 의지를 보이고 있다.

최근 한 언론매체가 랭키닷컴에 의뢰해 올 상반기 모바일 검색에서 음란물 검색 점유율을 분석한 결과, 네이버가 8.6%, 다음이 0.2%에 그친 것에 비해, 구글이 91.2%에 이르는 것으로 나타났다('악해지지말자' 구글 사훈, 한국선 '악해져도 돼'?(데일리안, 2014.08.08.)

비슷한 예로 2013년 미래창조과학부가 최근 포털업계에 권고한 ‘인터넷 검색서비스 가이드라인’의 경우에도 국내 포털인 네이버, 다음, 네이트는 이를 수용했지만 해외 포털들은 가이드라인을 따르지 않고 있다. 가이드라인은 권고안이기 때문에 법적 구속력은 없지만 규제 당국이 내린 권고를 무시할 수 없는 것이 현실이다. 가이드라인에는 포털이 자체 운영하는 서비스가 검색이 될 경우 자사 서비스로 표기하고 다른 사업자의 서비스도 함께 검색되도록 한 조항이 포함된다. 그러나 권고안을 수용하지 않은 구글의 경우 특정 TV프로그램을 검색하면 자사 서비스인 유튜브만을 보여준다. 국내 사업자는 역차별을 받는 대신 해외 사업자가 반사이익을 얻는 셈이다.

인터넷·모바일 규제 ‘역차별’… 해외업체엔 ‘돈’ 국내업체엔 ‘독’(문화일보, 2013.11.11.)

이 정도 상황이라면 인터넷 비스니스에 있어서 “동일범주 동일대우의 원칙”이라는 규제형평성이 국내외 사업자 간에 지켜지고 있는 가에 대하여 강력하게 의문을 제기해 보아야 할 시기라고 하지 않을 수 없다.

(3) 규제의 품질저하 및 불평등 규제로 인한 규제비용 과다

인터넷비스니스의 중요한 특성 중의 하나는 ‘승자독식과 쏠림 현상(tipping phenomenon)’이다. 선도기업에 의한 시장선점은 경쟁사 및 후발 주자에겐 진입장벽으로 작용해 추격이 곤란하다. 따라서 이미 불합리한 규제로 뒤쳐진 뒤에 다시 역전한다는 것은 실질적으로 과도한 비용과 노력이 요구될 수밖에 없다.

1997년 세계 최초로 디지털 파일로 음악을 재생하는 MP3플레이어 원천기술을 개발한 ‘디지털캐스트’, 2000년 초 벤처붐을 일으킨 새롬기술의 ‘다이얼패드’, 도토리 광풍을 일으킨 전국민 미니홈피 ‘싸이월드’, 1인 방송시대를 열었다는 ‘아프리카 TV’, 2004년 유튜브보다 먼저 오픈한 세계 최초의 동영상 공유 사이트인 ‘판도라 TV’ 등이 일부는 흔적도 없이 사라졌으며 일부는 여전히 고전을 면치 못하고 있는 것은 자체 경영상의 문제에 기인한 경우도 있으나 국내외 역차별 규제 때문에 글로벌화 시기를 놓치는 등 좋은 서비스를 제대로 융성하지 못한 원인도 있다. 이미 빼앗긴 선두자리는 다시 회복하기 힘들다. ‘제한적 본인확인제’의 시행으로 인해 이용자들은 본인 확인이 필요 없는 유튜브로 대거 이동하였고, 그 결과 2008년 국내 시장 점유율 2%에 불과했던 유튜브는 2014년 동영상 유통 점유율 74%를 넘어서는 결과를 가져왔다. 페이스북, 트위터 등 해외 SNS가 주도권을 장악하게 되었으며  미투데이 등 토종 SNS 서비스는 종료할 수밖에 없게 되었다.

최근 전 세계 인터넷 또는 ICT 시장을 G2체제라고 표현한다. 새로운 인터넷 플랫폼 중심으로 전 세계의 SNS, 검색, 스마트폰 OS 등을 장악한 미국의 TGIF (Twitter, Google, IoS, Facebook)그룹과,  대규모의 가입자와 자국의 산업을 위해서는 일부 국외 서비스 차단도 불사하는 중국의 BAT(Baidu, Alibaba, Tencent)가 양분하고 있다고 해도 과언이 아니다.

결국 국제기준에 부합하지 못하는 낮은 품질의 규제는 규제당시 의도하지 못한 부작용만 초래하면서 관련 산업에 타격을 주고, 규제에 대한 국민적 공감대를 상실했다. 특히 규제설정 시 인터넷서비스 규제의 특성을 무시한 결과 국내사업자에 대한 역차별문제에 대하여 충분히 검토되지 못한 부분이 크다. 이러한 규제는 결국 불평등 집행으로 인해 자국민의 사기저하를 불러일으키며 국가에 대한 신뢰도를 약화시키는 결과만 초래하게 된다. 결국 규제의 비현실성, 국제적 기준에 미흡한 규범의 설정, 규범과 현실의 불일치라는 낮은 품질의 규제는 집행율과 준수율에 있어서 모두 국민적 합의를 득하지 못함으로서, ‘법을 지키면 손해’라는 의식이 만연하게 된다. 이러한 규제는 그 정당성을 확보할 수 없으며 예측가능성도 저하되게 된다. 잘못된 규제는 국민경제 및 국가재정에 부정적 영향을 미칠 뿐만 아니라 부당하게 국민의 권리를 제한하고 의무를 부과하게 된다.

2. 국내인터넷서비스에 대한 규제역차별의 개선

(1) 규제영향분석 시 역차별가능성 요소 명확히 반영

‘규제영향분석’은 규제담당자들로 하여금 문제해결을 위한 정책대안의 탐색·설계시 규제 및 비규제대안(alternatives to regulation)을 망라하여 폭넓게 비교검토하고, 규제의 도입이 불가피한 경우에도 규제의 비용·편익, 파급효과, 집행의 실효성 등을 균형 있게 고려하여 최선의 규제대안을 선택·제시토록 하여 합리적 규제의사결정(regulatory decision-making)을 유도하고자 도입된 제도이다.

국무총리실, 규제영향분석서 작성지침, 2013.8.

행정규제기본법에서는 “중앙행정기관의 장이 규제를 신설․강화하고자 할 때 규제영향분석서를 작성”하고(법 제7조제1항), “입법예고시 규제영향분석서를 함께 공표”토록 규정(법 제7조제2항)하고 있다. 또한 중앙행정기관의 장은 규제를 신설하거나 강화하려면 규제개혁위원회의 심사를 받아야 하며 규제개혁위원회의 심사를 받지 아니하고 규제를 신설하거나 강화하여서는 아니 된다(법 제10조 내지 12조).

따라서 실제 규제가 만들어지기 위해는 이러한 규제영향분석서의 작성기준과 평가요소 및 평가항목이 매우 중요하다. 현행 규제영향분석 작성지침에 의하면 해당규제에 대한 평가항목 및 요소는 다음과 같다.

규제영향분석서 작성과 관련된 지침은 ‘규제개혁위원회’가 작성하여 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다(법 제7조④항, 시행령 제6조④항).

조정 평가항목 및 요소

1. 규제의 필요성

1-1. 문제정의(배경과 원인)

1-2. 규제 신설·강화의 필요성

2. 규제대안 검토 및 비용․편익 분석과 비교

2-1. 규제대안의 검토

2-2. 비용․편익 분석과 비교

3. 규제내용의 적정성 및 실효성

3-1. 규제의 적정성

3-2. 이해관계자 협의

3-3. 규제집행의 실효성(집행자원과 능력)

출처 : 국무총리실, 규제영향분석서 작성지침, 2013.8

평가항목 중 ‘2-1. 규제대안의 검토’ 시 ‘국제무역 및 투자규범과의 상충성’을 검토함에 있어서 ‘국내외 기업의 차별대우’를 기술하도록 되어있다. 그러나 이 부분의 검토는 국내기업이 차별을 받게 되는지에 대한 중점적 검토가 아니라, 해당 규제가 외국기업에 대한 차별로 이어짐으로서 WTO협정이나 FTA 등 국제거래관계에서 체결된 투자규범을 위반할 가능성이 있는지 검토하는 것이다. 즉 국제무역 및 투자규범을 위배함으로서 국제적 분쟁에 개입될 여지를 막으려는 것이다. 그밖에 ‘3-1. 규제의 적정성’에서 ‘규제문제의 심각성, 국내외 유사사례, 국제적 기준, 비례의 원칙 등에 비추어 적정한지 검토’하도록 제안하고 있으나, 이 역시 해당규제로 인하여 국내기업이 부당한 차별을 받을 수 있는지에 대한 검토를 반드시 요구하는 것은 아니다.

국무총리실, 규제영향분석서 작성지침, 2013.8, 12면

따라서 인터넷 비즈니스에서 국내외 사업자의 규제형평성을 위한 규제영향분석 기준은 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 검토한 바와 같이 인터넷 비즈니스에서는 ‘규제의 세계화’에 따른 규제형평성 준수가 매우 중요하다. 따라서 인터넷 비즈니스의 국내사업자 역차별 규제를 사전에 억제하기 위해서는 ‘국내 사업자 역차별 여부’가 규제영향분석시 검토될 필요가 있다.

한편 규제영향분석의 대상이 되는 규제는 법령등에 규정된 것으로 제한된다. 즉  국가나 지방자치단체가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민(국내법을 적용받는 외국인을 포함한다)의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등이나 조례·규칙에 규정되는 사항에만 한정된다(행정규제기본법 제2조). 따라서 정부가 일정한 사항에 대하여 하달한 지침이나 가이드라인은 포함되지 않는다. 이러한 지침이나 가이드라인은 행정지도로서, 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용을 말한다(「행정절차법」 제2조제3호). 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위에 속하는데, 현대행정의 영역이 확대되면서 그 필요성이 커지는 새로운 행위형식이다. 그러나 사실상 행정지도는 상대방이 거부하기 어려운  경우가 많으므로, 실제로 관할부처의 지침이나 가이드라인이 규제적 내용을 포함하고 있을 경우 해당 사업자에게는 법령 못지않은 영향력을 발휘할 수밖에 없다. 즉 법적 구속력은 없지만 국내사업자는 규제 당국이 내린 권고를 무시할 수 없는 것이 현실이다. 2013년 미래창조과학부가 포털업계에 권고한 ‘인터넷 검색서비스 가이드라인’의 경우가 대표적인 예라고 할 수 있다. 이에 대하여 국내 포털인 네이버, 다음, 네이트는 수용할 수밖에 없었지만 해외 포털들은 따르지 않은 바 있다. 따라서 규제영향분석의 대상을 정부가 권고하는 지침이나 가이드라인에 담긴 규제적 요소까지 확장할 필요가 있다. 법령에 이르지 못한 권고안에 대하여 까지 현행의 규제영향분석을 도입하는 것이 부담스럽다면 좀 더 완화된 또는 약식의 규제영향분석을 도입하는 것도 방안이 될 수 있다.

인터넷·모바일 규제 ‘역차별’… 해외업체엔 ‘돈’ 국내업체엔 ‘독’(문화일보, 2013.11.11.).

(2) 인터넷 규제 거버넌스 마련

현재 인터넷과 관련된 규제의 주된 소관 행정기관은 미래창조과학부, 방송통신위원회라고 할 수 있다. 이들의 규제입안과 관련하여 중요한 영향력을 미칠 수 있는 법정위원회로 ‘정보통신 진흥 및 융합 활성화 등에 관한 특별법(약칭: 정보통신융합법)’상의 ‘정보통신 활성화추진 실무위원회’(법 제9조)와 ‘행정규제 기본법’상의 ‘규제개혁위원회’(법 제4장)가 있다. ‘정보통신 활성화추진 실무위원회’는 정보통신 진흥 및 융합 활성화를 위하여 정보통신 관련 단체 및 기업 등의 애로사항 및 건의사항을 접수하거나 조사하고 그 제도개선 방안을 마련하기 위한 업무를 추진하기 위하여 설치되었다. 법령을 제·개정하거나 정책을 수립함에 있어 국내외 사업자 간 차별적인 취급이 발생하지 아니하도록 국내외 사업자 간 차별을 발생시키는 법·제도 개선을 업무로 한다(법제10조제1항제3호). 그러나 ‘2013년도 규제정비종합계획 추진과제’, ‘네거티브 규제정비 과제 현황’, ‘손톱 밑 가시’현황(14건)‘ 등의 정부가 발표한 규제개선 안건에는 국내사업자 역차별에 대한 사항은 단 한 건도 제안되거나 검토되지 않고 있다.

좀 더 넓게는 행정자치부, 문화부, 산업통상자원부 등도 포함된다.

http://www.msip.go.kr/web/msipContents/contents.do?mId=MTI0(2015년1월22일 확인).

또한 규제개혁위원회의 경우 인터넷과 관련된 규제만 검토하는 기관이 아니라 국가차원의 모든 규제와 관련된 법안이 상정되기 전 단계에서 최종적으로 규제를 검토하는 기관이므로 인터넷과 관련된 규제만을 사전에 면밀히 조정, 검토하기에는 한계가 있다. 또한 규제검토와 관련해서 양 위원회 간에 특별히 연계된 절차도 없다. 규제개혁위원회의 검토 전에 인터넷 규제의 특성을 감안하여 인터넷 규제를 사전에 검토, 조율할 수 있는 협의체가 사실상 ‘정보통신 활성화추진 실무위원회’라고 할 수 있다. 그러나 실무위원회는 상설된 조직체계를 갖추고 있지 못하며 위원장 역시 위원 중에서 전략위원회 위원장이 지명하도록 규정하고 있다(시행령 제7조제2항). 규제당사자의 의견을 수렴하는 협의체로 기능하기 보다는 공무원 중심의 과제발굴을 정당화 시켜주는 명목상 위원회로 전락하고 있다. 활성화추진 실무위원회는 그 위상과 조직 등을 재구성하여, 정부가 주도하는 것이 아니라, 수범자와 이해관계자, 그리고 민간전문가가 다양하게 논의할 수 있는 상설 협의체로서 기능하여야 할 것이다. 또한 규제 발굴 및 규제 개선 이행실적 등 성과점검체계를 구축하여 사전에 인터넷상의 불합리한 규제를 억제하고 사실상의 규제개선 역할을 수행할 수 있도록 개편되어야 할 것이다.

한편 국제 인터넷 거버넌스에서 영향력을 확보하기 위해 노력할 필요가 있다. 지난 10여 년간, 인터넷이 작동하기 위한 필수적인 자원의 글로벌풀은 많은 경우 ICANN(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)이나 IETF(Internet Engineering Task Force) 같은 정부가 아닌 자들에 의하여 운영되어 왔다. 인터넷 규제는 앞서 언급한 바와 같이 무엇보다도 규제의 세계화가 중요하다. 기존의 인터넷 거버넌스가 ICANN의 인터넷주소할당과 관련된 쟁점에 국한되었다면 현재 인터넷 거버넌스는 보안, 개인정보, 저작권 등 인터넷 공간에서의 주요 규제이슈와 관련된 헤게모니를 누가 주도하며, 각각 자국의 이해관계를 어떻게 반영하고 상호 협력할 것인가의 문제로 진화하고 있다. 이러한 국제 인터넷 거버넌스에서 영향력을 발휘할 수 있는 여건을 마련함으로서 인터넷 규제체계에서 우리나라가 유리한 입지를 다질 필요가 있다.

비영리기관으로 인터넷 도메인 관리와 정책을 결정하는 도메인관련 국제최고기구이다.

인터넷의 원활한 사용을 위한 인터넷 표준규격을 개발하고 있는 미국 IAB(Internet Architecture Board)의 조사위원회이다.

(3) 국가주권의 실현으로서 온라인상의 국가관할권 확장

국내외 인터넷서비스에 대한 규제 집행에 있어서의 형평성 문제는 결국 국내외 사업자 간의 차별문제로 귀착된다. 따라서 국내사업자에 대한 불평등한 규제를 사전에 억제함과 동시에 국외사업자의 동일 위반행위에 대해 법 집행력을 강화할 필요도 있다. 이를 위해서는 국내법을 위반하는 국외 서비스에 대한 국가의 법 적용 의지와 법 적용기준을 분명히 할 필요가 있다. 비록 외국 사업자 등에 대한 역외적용의 한계 등으로 법적용상의 실효성 확보가 곤란한 경우가 있을 수 있으나, 정부의 강력한 국내법질서 수호 의지와 지속적인 법집행 노력을 보여주는 것은 매우 중요하다.

인터넷상의 법위반행위(불법행위, 범죄행위, 행정규제위반행위를 모두 포함한다)는 결국 가해행위와 결과발생지가 다른 격지적 행위가 대부분이므로 가해행위지에 대한 관할을 긍정하는 데 큰 무리는 없다. 그러나 전 세계가 결과발생지가 될 수 있는 경우 결과발생지의 재판관할을 무제한적으로 긍정하게 된다면 피고의 소송절차상 이익을 심각하게 침해하게 된다. 따라서 결과발생지를 관할원인으로 할 경우 피고가 합리적으로 예견할 수 있었고, 그를 대상으로 한 의도적인 행위가 있었는지 여부, 즉 “예견가능성”이라는 사정을 고려하여 그 범위를 합리적으로 조정해야 한다는 견해는 주목해 볼 만 하다. 제조물책임 소송의 간접관할에 관한 대법원 판례에서도 제조사가 손해발생지(미국)에서 사고가 발생해 그 지역 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조자와 손해발생지 사이에 실질적 관련이 있는지 여부에 따라 결정된다고 판시하였고, 헤이그예비초안 제10조에서도 가해행위지 뿐 아니라 결과발생지도 관할원인으로 규정하되, 결과발생지의 경우에는 합리적인 예견가능성을 요구하고 있다.

한국정보법학회, 인터넷 그 길을 묻다, 한국정보법학회, 2012, 808-809면; 윤종수, 인터넷에서의 국가관할과 국내법의 역외적용, 公法硏究 第39輯 第1號, 2010, 41~42면.

이 사안은 격지적 불법행위 관할의 선례의 의미를 지닌다. 미국 법인으로서 무선 전화기를 미국에 수입해 판매한 원고가 무선전화기를 수출한 우리나라 법인인 피고 회사를 상대로 미국 플로리다 주법원이 내린 제조물책임 손해배상 판결에 관해 우리나라 법원에 집행판결을 구한 사안이다.

한국정보법학회, 인터넷 그 길을 묻다, 한국정보법학회, 2012, 808면.

한 국가가 외국인이 외국에서 한 행위를 규율하는 법규를 아무리 제정하더라도 그 집행이 보장되지 않으면 아무 의미가 없다. 이러한 면에서 집행력이 중요하다. 특히 온라인 환경에서는 어떠한 규제를 상정하더라도 국내 사업자만을 대상으로 하는 것은 실효를 거두기 어렵다. 온라인상에서 사업자나 사업장이 국내에 있는 지 국외에 있는 자 등은 소비자입장에서 별다른 의미가 없기 때문이다. 이러한 집행관할권의 한계는 온라인 사안에 있어서 더 붉어질 수밖에 없으며 따라서 국가관할권의 확장, 즉 국내법의 역외적용에 관한 논의에서도 마찬가지이다. 이러한 의미에서 기존에 경쟁법에서 논의되고 있는 국내법의 역외적용 사례가 온라인 환경에서도 어느 정도 적용될 수 있다고 본다. 현행 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’은 역외적용의 인정을 명확히 규정하고 있으나, 이미 역외적용을 규정하기 전에도 판례를 통하여 역외적용을 인정한 바 있다. 즉 “외국사업자가 외국에서 부당한 공동행위를 함으로 인한 영향이 국내시장에 미치는 경우에도 공정거래법의 목적을 달성하기 위하여 이를 공정거래법의 적용대상으로 삼을 필요성이 있는 점 등을 고려해 보면, 외국사업자가 외국에서 다른 사업자와 공동으로 경쟁을 제한하는 합의를 하였더라도, 그 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있어서 그로 인한 영향이 국내시장에 미쳤다면 그 합의가 국내시장에 영향을 미친 한도 내에서 공정거래법이 적용된다고 할 것이다.”라고 판단함으로써 역외적용의 근거규정이 없어도 효과주의에 따라 역외적용 될 수 있음을 판시하였다. 이러한 효과주의는 온라인서비스에도 충분히 적용될 수 있다.

이른바 흑연전극봉 사건(대법원 2006. 3. 23. 선고 2003두11155 판결).

한편 경제단일체 이론에 의할 경우 자국영토에 자회사가 있는 경우 이를 경제적으로 모회사와 단일한 실체로 취급할 수 있다면 마치 국내 법인의 경우처럼 입법관할과 집행관할을 쉽게 확보할 수 있게 된다. 특히 자회사에 의한 송달로 절차를 진행할 수 있을 뿐만 아니라 최소한 자회사의 재산이나 구성원에 대한 법적 집행이 가능해지므로 관할권 역외적용의 실질적인 성과를 얻을 수 있게 된다는 점에서 온라인상의 역외적용이 효력을 발휘할 수 있다.

윤종수, 인터넷에서의 국가관할과 국내법의 역외적용, 公法硏究 第39輯 第1號, 2010, 47-48면.

또한 국외에서 국내의 이용자에게 제공된 온라인 서비스가 국내에서 반드시 지켜야 하는 가치와 관련된 경우에는 국내법을 적용한다는 원칙을 재확인하고 국가의 의지를 천명할 필요가 있다. 그러한 가치는 i) 청소년의 보호 ii)인종ㆍ성별ㆍ종교ㆍ국적 등에 따른 차별 등 불이익의 해소 iii) 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분 iv) 국가안전보장ㆍ국방 및 통일 v) 공공의 안녕과 질서 유지, 공중 보건 vi) 이용자의 중요한 권익의 보호와 구제 등이라고 할 수 있다. 2007년에 제정된 독일 ｢텔레미디어법｣(TMG)의 소재지원칙(Herkunfts- landprinzip, country of origin principle 제3조)역시 이와 유사하게 독일에서 개업한 서비스 제공자의 텔레미디어 서비스는 ｢역내시장의 정보사회서비스 특히, 전자상거래의 법적 측면에 관한 유럽의회 및 이사회 지침, 2000.6.8(2000/31/EC)｣의 시행구역내의 다른 나라에서 제공되더라도 독일법을 따라야 되도록 규정하면서 다만 지침 시행구역내의 다른 나라에서 개업한 서비스 제공자가 독일에서 제공하는 텔레미디어 서비스는 독일법의 제한을 받지 않되, 1) 청소년 보호 및 인종ㆍ성별ㆍ종교ㆍ국적으로 인한 박해의 퇴치 관련 범행 및 불법의 예방ㆍ수사ㆍ진상규명ㆍ소추ㆍ형집행, 인권의 침해에 대한 예방ㆍ수사ㆍ진상규명ㆍ소추ㆍ형집행, 국가안보 및 방위와 관련된 공공의 안전과 질서유지, 2) 공중보건, 3) 투자자 보호 및 포함한 소비자 이익의 보호를 위한 국내법상의 조치가 앞의 보호목적에 부합할 때 독일법의 적용을 받는다고 규정하고 있다.

졸고,  ICT규제원칙에 기반한 온라인서비스 비대칭규제의 개선방안에 관한 연구, 성균관법학 제26권제3호(2014.09), 513-514면.

Ⅴ. 결 론

‘누구를 규제할 것인가, 어떠한 방식으로 규제할 것인가, 규제기간을 얼마만큼 설정할 것인가’ 등에 따라 규제가 해당 비즈니스에 미치는 영향은 매우 크다.

최근 인터넷비즈니스에 있어서 ‘누구를 규제할 것인가’에 대한 정부의 결단은 단연코 ‘사업자’이다. 가장 규제하기 쉽기 때문이다. 이용자를 규제할 수 도 있을 것이다. 그러나 이용자에 대한 직접 규제는 정책집행자 입장에서 볼 때 국민여론에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는바 규제 부담이 크고 집행에 있어서도 용이하지 않다. 사업자에 대한 규제야 말로 규제를 형성하기도, 그리고 집행하기도 가장 용이하면서 규제효과를 극대화 할 수 있다.

‘어떠한 방식으로 규제할 것인가’라는 부분에 대하여는 ‘직접규제’가 대세이다. 자율성․창의성이 활용될 수 있는 여지의 시장 유인적 규제보다는 명령 지시적 규제를 선호한다. 즉 ‘선택적 셧다운제’ 보다는 ‘강제적 셧다운제’를, ‘자율 등급제’ 보다는 ‘강제적·의무적 등급제’를, ‘자율적 규제’보다는 ‘정부의 지시·권고’를 선호한다.

‘규제기간을 얼마만큼 설정할 것인가’에 있어서도 매우 특별한 사정이 없는 한 한시적 규제보다는 위헌판결을 받기 전까지는 계속 지속시킬 수 있는 규제를 선호한다.

그러나 이러한 규제가 ‘국가주권이 행사될 수 있는 관할권’ 내에서 ‘동일범주 동일대우의 원칙’하에 공정하게 집행된다면 그나마 피수범자 입장에서는 정부의 방침을 신뢰하고 따르고자 할 것이다. 그러나 본문에서 검토한 바와 같이 현재의 상황은 국내사업자에게는 규제회피와 우회를, 이용자에게는 규제에 대한 불신을 초래하고 있다.

‘산업화는 늦었지만 정보화는 앞서가자’라는 슬로건 하에 정보화를 추진해온 지난 20년간 IT는 우리나라 경제발전을 이끄는 동력이 됐다. 지난 17년간 ICT 산업 생산액은 59조4000억 원에서 442조7000억 원으로 약 7.5배 성장했고, 연평균 12.6% 성장했다. 전체산업 성장률 6.7%에 비할 때 ICT 산업의 성장 기여도는 상당히 높은 편이다. 또한, 2013년의 경우 ICT의 수출은 1,694억 달러로 전산업의 30%나 차지했고, ICT산업 성장률은 5.5%였다. 글로벌 경기 둔화에도 불구하고 우리나라 경제성장을 견인하는 데 막대한 역할을 한 것이다. 그러나 현실은 이제 더 이상 이러한 위상을 유지하기에 용이하지 않다. 중국의 인터넷 기업 '알리바바'가 최근 상장 직후 주가급등으로 시가총액이 230조 원대에 달해 '페이스북'의 시가총액을 앞질렀으며, 구글은 200억 달러(약 20조4300억원)에 달하는 글로벌 앱 시장에서 그 점유율이 81%에 달한다.

최근 유럽에서는 구글이 안드로이드 스마트폰에 구글플레이라는 앱마켓을 선탑재한 것에 대하여 반독점 행위로 제소된 바 있다 포르투갈 소재의 앱 마켓 사업자 앱토이드 창업자인 파울로 트레젠투스 CEO는 제소장을 통해 "구글이 안드로이드 스마트폰에 자사의 앱 마켓인 구글플레이를 선탑재로 끼워 팔고 다른 앱 마켓의 등록은 사실상 차단하는 방식으로 글로벌 모바일 콘텐츠 시장을 장악하고 앱 마켓 사업자들은 고사 위기에 처했다"고 주장했다.( "이번엔 앱 마켓"…구글 EU서 또 반독점 위반 제소, 아시아경제, 2014.06.18., http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=105&oid=277 &aid=0003272473,2015.1.18 확인).

행정기관은 시장실패나 기존제도의 결함으로 인한 문제가 매우 심각하고, 규제를 통해서가 아니고서는 문제를 해결할 수 없는 경우에만 규제를 도입해야 한다. 또한 직접적으로 규제하기보다 국민들이 올바로 판단하고 선택할 수 있도록 돕기 위한 정보의 제공 등 경제적 유인(인센티브)을 제공하는 등의 방법으로 문제를 좀 더 원천적으로 해결할 수 있는 방법을 우선적으로 고려하여야 한다. 이러한 기본원칙 못지않게 중요한 것은 일단 이러한 필요성과 당위성이 인정되어 채택한 규제라면 국가주권의 발현으로서 규제의 형평원칙에 따른 공정한 집행력이 담보되어야 한다는 것이다.

(투고일：2015. 0. 0. / 심사일：2015. 0. 0. / 확정일：2015. 0. 0.)

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